串通投标罪中“中标项目金额”应当如何计算

作者：徐卫红 张涛 江苏省南通市通州区人民检察院

来源：《清风苑》2022年1月刊

一、基本案情

A、B、C、D四公司系江苏省南通市海门区民营企业，主营业务分别为监控系统安装、建筑智能化工程、电力工程施工等。吴某某、杨某某、王某某、董某某、黄某某分别系A公司总经理、B公司总经理、B公司副总经理、C公司法定代表人、D公司原董事长。2016年8月至2019年9月期间，吴某某和杨某某、王某某为达到招投标工程中标之目的，伙同董某某、黄某某，通过事先预谋、串标围标、给付陪标公司好处费等手段非法获得标的，在南通市海门区共计28起工程项目中相互串通投标报价、涉案金额总计4077万元（人民币，下同），该28起工程中有8起工程的中标项目金额达200万元以上、涉案金额总计2696万元。其中，A公司组织B公司、C公司串通投标15起、中标13起，但中标项目金额均未达200万元以上。B公司组织A公司、C公司、D公司串通投标13起、中标13起，其中8起工程中标项目金额达200万元以上、金额总计2696万元。A公司与B公司相互陪标，均未支付好处费。D公司参与B公司陪标，并未获利。C公司参与A公司和B公司陪标，获利10.8万元，后已全部退赃。

二、分歧意见

本案中，A公司等四公司、吴某某等五人相互串通投标报价，损害招标人、其他投标人利益，其行为符合串通投标的特征。同时，A公司等四公司、吴某某等五人串通投标的中标项目金额在200万元以上，根据《立案追诉标准（二）》第76条第三项，属于“情节严重”，已经构成串通投标罪。但是，关于本案“中标项目金额”应当如何计算，产生较大分歧，主要存在两种不同意见：

第一种意见认为，A公司等四公司、吴某某等五人相互串通投标的“中标项目金额”应予累计计算，即“中标项目金额”为全部28起工程项目的中标金额累计相加后的总金额4077万元。第一，“中标项目金额”累计计算符合罪刑相适应原则。串通投标罪中，围标行为次数越多，中标项目金额越大，则正常招投标市场秩序之法益受侵犯程度越重。“中标项目金额”累计计算，符合罪刑相适应原则中罪刑相称、罚当其罪之要求。第二，“中标项目金额”累计计算能够发挥预防犯罪作用。串通投标罪中，将多次围标的“中标项目金额”累计计算，能够避免多次小额围标行为难以动用刑法规制之弊端。如此，能够织密刑事法网，发挥预防犯罪作用。第三，“中标项目金额”累计计算符合体系解释要求。串通投标罪位于刑法分则“扰乱市场秩序罪”一节，该节中虚假广告罪的立案追诉标准包括“给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万以上的”，基于体系解释的刑法解释方法，串通招投标罪的“中标项目金额”也应累计计算。

第二种意见认为，A公司等四公司、吴某某等五人相互串通投标的“中标项目金额”不予累计计算，即“中标项目金额”为8起中标金额在200万元以上的工程项目的总金额2696万。第一，“中标项目金额”不予累计计算符合罪刑法定原则。要对多个未经处理的行政违法行为予以累计计算并入罪追诉，必须要有法律、司法解释的明确规定，否则不能类推适用犯罪数额累计计算的规定。在法无明文规定情况下，“中标项目金额”不予累计计算是罪刑法定原则的应有之义。第二，“中标项目金额”不予累计计算符合文义解释要求。“中标项目金额”是《招标投标法》等行政法的专业术语，按照文义解释，立案追诉标准直接使用“中标项目金额”表述应理解为“单个中标项目金额”，而非多个中标项目累计计算后的总金额。第三，“中标项目金额”不予累计计算不会形成处罚漏洞。针对多次小额围标等行为，根据《立案追诉标准（二）》第76条，即使不适用该条第三项之规定，也可视情适用该条其他五项之规定来入罪追诉、织密法网，不会形成处罚漏洞，反而利于行刑衔接。

三、评析意见

根据《立案追诉标准（二）》第76条第三项规定，“中标项目金额在二百万元以上的”，应当以串通投标罪立案追诉。本案关于串通投标罪的定性没有异议，争议焦点在于“中标项目金额”是否累计计算。笔者同意上述第二种意见，即A公司等四公司、吴某某等五人相互串通投标的“中标项目金额”不予累计计算。具体分析如下：

串通投标“情节严重”的具体情形

根据《刑法》第223条规定，串通投标罪以“情节严重”为构罪要件，且仅有“三年以下有期徒刑或者拘役”一个量刑档次，因而串通投标罪属于情节犯并无异议。而根据《立案追诉标准（二）》第76条之规定，串通投标行为涉嫌六种情形的应予立案追诉，即串通投标“情节严重”包括六种具体情形。具体而言，除了第76条第六项“其他情节严重的情形”属于兜底条款，其他五项可以分为三种模式：一是“数额模式”，如该条第一项“造成直接经济损失数额在五十万元以上”、第二项“违法所得数额在十万元以上”、第三项“中标项目金额在二百万元以上”，均系犯罪数额之体现；二是“情节模式”，如该条第四项“采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段”，系犯罪情节之体现；三是“数额+情节模式”，如该条第五项“虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标”，既系犯罪数额又系犯罪情节之体现。因而，尽管串通投标罪系情节犯，但是“中标项目金额”等犯罪数额对于是否入罪具有重要价值，该罪遂可认定为不纯正的情节犯。

犯罪数额累计计算的具体情形

犯罪数额作为“客观之形式要素”，隶属于犯罪构成之客观方面。在纯正的数额犯以及不纯正的情节犯中，考察犯罪数额的计算方式，意义重大。实践中，犯罪数额的计算一般涉及以下情形：一是行为人多次实施违法犯罪，每次行为均达到定罪数额标准；二是行为人多次实施违法犯罪，有的行为达到定罪数额标准，有的行为未达定罪数额标准；三是行为人多次实施违法犯罪，各次行为均未达定罪数额标准，但总数额达到定罪数额标准。其中，第一种情形称为连续犯或者同种数罪，无论刑法及司法解释是否明确规定，只要在追诉时效内，数次行为涉及犯罪数额累计计算系基本原则，具有普适性；第二种情形属于犯罪行为和违法行为的组合，基于罪刑法定原则、为了避免重刑主义，只有刑法及司法解释明文规定，数次行为涉及犯罪数额才能累计计算；第三种情形属于多次违法行为的组合，基于禁止重复评价原则、为了避免随意入罪，没有刑法及司法解释明文规定，数次行为涉及犯罪数额不能累计计算。综上，除了连续犯或者同种数罪的情形，法无明文规定则犯罪数额不应累计计算，即犯罪数额累计计算不具有普适性。

“中标项目金额”不予累计计算符合主客观相统一原则

主客观相统一原则是我国刑法的基本原则，其基本要求是在确定行为人刑事责任时，要从主观和客观两方面进行综合评定。一方面，行为的社会危害性应是行为的客观危害与行为人主观恶性的统一，如果数个行为之间缺乏主观犯意的整体联系，那么无论这些行为所相对应的数额有多大，也仅是反映了客观危害，并非主观恶性的真实反映，因而也就不应简单地一一相加再以犯罪论处。显然，将数次串通投标的“中标项目金额”累计计算，由于并未考虑行为人数个行为之间主观犯意的整体性，将客观危害与主观恶性加以割裂，并不可取。另一方面，行为次数的多少与行为人主观恶性的大小并无必然联系，既不能认为仅有一次行为的行为人其主观恶性就必然轻于多次行为人，也不能认为多次实施违法行为人的主观恶性必然达到了犯罪人的程度，关键在于该多次行为是否被一个总括的犯意所支配从而构成特殊的一罪形态。显然，将数次串通投标的“中标项目金额”累计计算，将行为次数之多少与行为人主观恶性之大小严格对应，由于并未考虑支配数次串通投标行为、构成串通投标一罪的总括性犯意，将客观危害与主观恶性予以分割，有失合理。综上，“中标项目金额”累计计算违反主客观相统一原则，不予累计计算更为合理。

“中标项目金额”不予累计计算符合实质解释要求

实质解释是罪刑法定原则的具体体现，也是刑法解释论的基本立场之一。一方面，实质解释要求解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪保护的法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。串通投标罪保护的法益系正常招投标市场秩序，“中标项目金额”的计算对于该罪客观构成要件的判断意义重大，对其计算方式的解释必须在司法解释条文可能具有的含义射程之内。在法无明文规定的情况下，将“中标项目金额”予以累计计算，本质上已经超过一般人能够接受的文字意思理解范围，亦不能达到保护招投标市场秩序之目的，并不可取。另一方面，实质解释要求对构成要件的解释，必须使行为的违法性达到科处刑罚处罚的程度，必须将符合构成要件的字面含义、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。串通投标罪属于行政犯，其刑事可罚性取决于行政法律规范规定或者行政机关决定。《立案追诉标准（二）》第76条第五项规定“未达上述数额标准，但2年内因串通投标受过行政处罚2次以上，又串通投标的”应予立案追诉，故未达该条前三项规定的数额标准不应构罪，其对前三项中的数额标准进行了限制，即不得随意累计计算犯罪数额，第二项的“中标项目金额”亦不应累计计算。

四、处理结果

2019年9月18日，本案由南通市公安局指定南通市通州区公安局管辖。2020年10月9日，公安机关以A公司等4公司及杨某某等5人涉嫌串通投标罪移送检察机关审查起诉，并认定本案涉及串通投标28起，涉案金额为4077万元。南通市通州区人民检察院审查后认为，本案中公安机关移诉的28起涉案工程中，仅有中标项目金额达200万元以上的8起工程的可以依法认定，涉案金额为2696万元。鉴于A公司等4公司及杨某某等5人具有认罪认罚、主动退赃等情节，且承建工程未出现质量问题，犯罪情节轻微，经检委会审议决定，并请示上级检察院，2020年12月1日南通市通州区人民检察院依法作出并宣告相对不起诉处理决定。

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